A autotutela pelo inadimplemento nas relações contratuais

Abstract

La presente Tesi si propone l obiettivo di rivisitare gli strumenti di autotutela e ripensare i suoi presupposti di ammissibilità, limiti e meccanismi di controllo nell ordinamento brasiliano, particolarmente nella situazione di inadempimento contrattuale. La necessità di tale approccio sorge fondamentalmente da due richieste della postmodernità apparentemente inconciliabili: rafforzare l autonomia privata, riducendo l ingerenza dello Stato e, allo stesso tempo, controllarla così da ridurne gli abusi. A tal fine, si cerca di liberare l autotutela dal concetto primitivo di vendetta privata, con la proposta di una nuova prospettiva, costituzionalizzata e controllata da non confondersi con la condotta criminalmente tipificata dell esercizio arbitrario delle proprie ragioni. Il riconoscimento di un fondamento costituzionale per l autonomia negoziale è determinante per dare legittimità, anche costituzionale, all autotutela contrattuale che è espressione di quella autonomia. Di conseguenza si ha un allontanamento dal dogma dell eccezionaltà degli strumenti dell autotutela che viene, quindi, intesa come un potere che deve essere appoggiato dall ordinamento. La soluzione trovata propone uno spazio maggiore dato ai contrattanti dove sostenere e difendere i propri interessi indipendentemente dall avallo statale, ma non a danno di un successivo controllo giudiziario per correggere eventuali inadeguatezze di condotta (nell ipotesi di contrarietà alla buona fede) o di abusi (nel caso di deviazione dalla funzione di rimedio adottato). Una volta poste tali premesse, si dà inizio all analisi della struttura e della funzione, altresì e soprattutto, delle potenzialità di espansione dei principali rimedi di autotutela per l inadempimento, classificati secondo un criterio funzionale, ossia: (1) rimedi con funzioni di conservazione e cautela, che inglobano le eccezione d inadempimento e la ritenzione preventiva; (2) rimedi con funzione risolutiva, comprensivo della clausola risolutiva espressa e altri possibili strumenti di risoluzione extragiudiziaria; e (3) rimedi con funzione soddisfattoria che comprendono la ritenzione definitiva, il patto marciano e alcune misure per mitigare le perdite e i danni del creditore stesso, come nel caso delle contrattazioni sostitutive. Il risultato raggiunto dimostra quanto sia rilevante la metodologia civile costituzionale tanto per giustificare restrizioni all autonomia privata, quanto e nella stessa misura, per rinforzarla.